EMBARGO DE REMUNERACIONES EN CUENTAS BANCARIAS

La Sunat cuenta con amplias facultades para realizar el cobro de deudas tributarias de manera coactiva. En efecto, cuando una deuda no es pagada oportunamente, la Administración Tributaria emite órdenes de pago, resoluciones de pérdida de fraccionamiento, etc, las mismas que, de no ser canceladas, pasan al área de cobranza coactiva.

El área de cobranza coactiva cuenta con diferentes medios para hacerse cobro de la deuda tributaria. Uno de dichos medios es el embargo en forma de retención bancaria, mediante el cual la Sunat cursa un oficio al banco a fin que ésta retenga cierta cantidad de dinero y le lo remita a sus cuentas. Sin embargo, el dinero depositado en las cuentas bancarias en ocasiones corresponde al pago de remuneraciones que los trabajadores han recibido. También podría darse el caso que el dinero de la cuenta bancaria corresponda a una compañía, pero que estaba destinada al pago de remuneraciones. El problema radica en que las remuneraciones tienen una protección especial y no pueden ser embargadas de manera libre.


Restricciones al embargo de remuneraciones:

El numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil dispone que son inembargables las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal (URP). El exceso de dicha cantidad es embargable hasta una tercera parte.

Esta protección se debe a que las necesidades más elementales de las personas están cubiertas por la remuneración (alimentación, vivienda, salud y educación) que no podrían ser satisfechas si fuesen materia de afectación.

La Sunat, en su informe Nº INFORME N° 031-2005-SUNAT-2B0000 ha señalado que:

“El depósito efectuado por concepto de remuneraciones o pensiones en una cuenta corriente o en una cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100%), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil".

Si bien cierto el artículo 6º del Código Tributario establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones, también deja en claro que este privilegio sólo se aplica en tanto que dichas obligaciones concurrentes no tengan como destino el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, las aportaciones impagas al SNP, los aportes a las AFP, así como los interés y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse.

Por tanto, se advierte que el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores tiene preferencia sobre los créditos por tributos y sobre cualquier otra deuda.

La parte intangible se encuentra protegida tanto en poder del empleador como cuando ya ha sido abonada a una cuenta del sistema financiero a nombre del trabajador. Este criterio lo ha reconocido el propio tribunal constitucional en su sentencia de expediente Nº 691-2004-AA/TC
.
El problema en este tipo de embargos sobre cuentas bancarias se aprecia al momento de ejecutarse, ya que el área de cobranza coactiva de las Administraciones Tributarias y las entidades del sistema financiero, preliminarmente, no tienen la posibilidad de conocer si los depósitos que son materia de embargo corresponden en realidad a las remuneraciones de los trabajadores. Por otro lado, los funcionarios coactivos de la Administraciòn Tributaria se encuentran en la obilgación de trabar los embargos una vez recibido el informe del área de control de la deuda; y, por otro lado, las entidades bancarias tienen la obligación de realizar las retenciones, ya que de no hacerlo se constituirían en deudores solidarios.

En un caso en el que una compañía impugnó la retención bancaria realizada a una de sus cuentas corrientes, el Tribunal Fiscal manifestó que el recurrente debe acreditar el incumplimiento de lo dispuesto en el Código Procesal Civil sobre la inembargabilidad de las remuneraciones, con los documentos pertinentes que prueben que la cuenta embargada es utilizada para el pago de remuneraciones, y en tal caso diferenciar las diversas cuentas existentes que correspondan al contribuyente. No obstante, contar con la información suficiente que demuestre que los depósitos de una cuenta bancaria de una compañía serán utilizadas exclusivamente para el pago de remuneraciones resulta complicado, pero defendible.

Conclusiones:


En consecuencia, si un empleador ha sido sujeto de retención de sus cuentas bancarias cuyos fondos estaban destinados al pago de remuneraciones de los trabajadores, podrá interponer algún recurso o remedio procesal a fin de que se levanten dichas medidas cautelaers, siempre que cuente con los medios probatorios que acrediten que los fondos de las cuentas bancarias estaban destinadas a los referidos pagos de remuneraciones.

por otro lado, si el embargo se realiza en la cuenta bancaria del trabajador, ésta no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100%), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil.

Contratación de trabajador extranjero

Una empresa extranjera ha decidido incursionar en el Perú, para lo cual ha constituido una sociedad en el Perú (en adelante la compañía) y ha decidido designar como gerente general de la compañía a un extranjero no domiciliado.

Por lo tanto, la compañía peruana deberá contratar al trabajador extranjero para ocupar el cargo de gerente general. La compañía cuenta con una planilla (nómina) de 5 trabajadores incorporados al mes de mayo de 2010, todos ellos peruanos.

Asimismo, nos requieren que para elegir la mejor opción se considere lo siguiente:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.


A continuación nuestros comentarios:

Situación migratoria:

Teniendo en consideración la información proporcionada con respecto a la situación actual del trabajador extranjero y habiendo revisado la legislación migratoria y laboral peruana, la mejor opción sería optar por suscribir un contrato de trabajo (laboral). La ley peruana (sobre contratación de trabajadores extranjeros (Decreto Legislativo N° 689 y su reglamento – Decreto Supremo N° 014-92-TR) han previsto el régimen de contratación para este tipo de personas y que alcanza a todo tipo de empleados, cualquiera sea su actividad o nacionalidad, debiendo dar preferencia a la contratación de trabajadores nacionales. Conforme a ello, cuando se contrate personal extranjero, estará sujeto a limitaciones en cuanto al número de trabajadores a contratar y el monto de su remuneración, lo cual supone una preferencia en ambos aspectos a favor de los trabajadores nacionales.

La prestación efectiva de servicios por personal extranjero está supeditada a la aprobación previa por parte del Ministerio de Trabajo, salvo casos de excepción y la obtención de la calidad migratoria habilitante.

Se entiende por trabajador extranjero aquel que presta servicios en territorio peruano, sin tener la nacionalidad peruana por nacimiento o por nacionalización.

En cuanto a la limitación del número de trabajadores extranjeros, la ley señala que la proporción no puede exceder del 20% del total de trabajadores, sean empleados u obreros.

Del caso en comentario se señala que existen 5 trabajadores nacionales y que aplicando la proporción en una futura incorporación de un trabajador extranjero, entonces estaría dentro del límite permitido. Sin embargo, se debe tener en cuenta que existe en la ley los supuestos de excepción para los porcentajes limitativos cuando se trate de personal de dirección o gerencial de una nueva actividad que este sería el caso. La legislación entiende por trabajadores de dirección aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con aquellas funciones de administración y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

De otro lado, también existe el límite en cuanto a las remuneraciones que el personal extranjero no puede superar en conjunto el 30% del total de la planilla, tanto de obreros como de empleados. Conforme manifestamos en el párrafo anterior, cabe la posibilidad que los empleados puedan solicitar las exoneraciones de este porcentaje limitativo en el caso de personal de dirección o gerencial.

II. Incidencia tributaria:

La Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y su reglamento (RLIR) ha señalado el caso especial para trabajadores extranjeros que son contratados en su lugar de origen. Para este caso, la LIR no considera como renta gravada las rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) a las siguientes:

“1. Las sumas que se paguen al servidor que al ser contratado fuera del país tuviera la condición de no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor, su cónyuge e hijos por los conceptos siguientes:

1.1. Pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo.

1.2. Alimentación y hospedaje generados durante los tres primeros meses de residencia en el país.

1.3. Transporte al país e internación del equipaje menaje de casa,al inicio del contrato.

1.4. Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo.

1.5. Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato.

Para que sea de aplicación lo dispuesto en este numeral, en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente, deberá constar que tales gastos serán asumidos por el empleador”.


Cabe advertir que estas reglas solo surten efectos en el supuesto que el contrato de trabajo sea suscrito en el extranjero. Para ello, se debe tener en cuenta que el contrato fechado en el extranjero deberá ser legalizado en el consulado peruano del país extranjero para que sea objeto de presentación ante la autoridad administrativa de trabajo en el Perú.

Para ilustración, conviene informar que el contrato de trabajo con extranjeros debe celebrarse por escrito y por un tiempo determinado, no pudiendo superar los 3 años cada contrato. Este puede ser prorrogado sucesivamente por períodos también de 3 años como máximo. En el contrato debe constar el compromiso del trabajador extranjero de capacitar al personal nacional en la ocupación para la que fue contratado.

El contrato de trabajo con trabajadores extranjeros y sus modificaciones deben ser autorizados por el Ministerio de Trabajo. En la solicitud se deberá pedir la exoneración de los porcentajes limitativos para la contratación de extranjeros.

De otro lado. cabe precisar que en el caso de personas naturales no domiciliadas (trabajador no domiciliado) que perciban exclusivamente rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) podrán optar por acogerse al tratamiento de personas domiciliadas sin necesidad de inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes, debiendo para tal efecto, comunicar dicha opción a su empleador. En este caso, el cambio de condición de domiciliado solo surtirá efecto a partir del ejercicio gravable siguiente al de la fecha de la comunicación. Mientras tanto deberá tributar rentas con una tasa del 30%.

Finalmente, para efectos migratorios el trabajador extranjero debería ingresar al país con una visa de turista y luego realizar el procedimiento de cambio de calidad migratoria a la de trabajador dependiente, en base al contrato de trabajo firmado en en el extranjero, pero con las regulaciones de la legislación peruana y con legalización consular para ser autorizado por la autoridad administrativa de trabajo.

III. En relación a las premisas planteadas:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

Si bien los costos se incrementarán por el pago de beneficios sociales, por otro lado se tendría que hacer un costo beneficio en relación a los otros puntos. Por ejemplo, para que los pasajes del gerente y viáticos sean aceptados tributariamente como gasto, los sujetos que hicieron uso de esos servicios deben estar en planilla. Este es un criterio establecido por el Tribunal Fiscal que señala que dichos gastos solo pueden ser utilizados por las empresas respecto a sus trabajadores en planilla. Aunque esta es una posición discutible, ya que no importa que el prestador del servicio esté en planilla o emita su recibo por honorarios, de todas maneras está influenciando en mantener la fuente o incluso está incrementando las ganancias y generando mayor renta. Finalmente, todo dependerá de la forma cómo se pacto la prestación del servicio. No obstante, a fin de evitar llegar a un procedimiento contencioso tributario, en principio, el trabajador debería estar en la planilla.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

Como señalé en el anterior punto, el trabajador debería estar en la planilla.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer
debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.

La calidad migratoria del trabajador podría ser la de trabajador dependiente o la de profesional independiente. Sin embargo, este último supuesto tiene demasiadas barreras burocráticas, ya que, entre otros requisitos, se solicita revalidar el título profesional extranjero en el Colegio que corresponda, Por ejemplo si se trata de un profesional extranjero en la carrera de ingeniería, éste debe tramitar la revalidación de su título en el Colegio de Ingenieros del Perú y además rendir un examen de suficiencia, contar con aval de ingenieros. En fin, trámites que demoran y que hacen poco práctica esta opción.




¿BANCARIZACIÓN DEL PAGO DE SUELDOS?

El viernes 15 de abril de 2010 se ha publicado el Decreto Supremo N° 003-2010-TR, entrando en vigencia a partir del día siguiente. Esta norma modifica el Reglamento de Planillas aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-98-TR, específicamente el artículo 18° referido al pago de las remuneraciones.

Con esta modificación la nueva redacción del artículo 18° de Reglamento de Planillas ha dispuesto que el pago de la remuneración “podrá” ser efectuada directamente por el empleador o por intermedio de terceros (bancos que elijan los trabajadores), siempre que en este último caso se permita al trabajador disponer libremente del total de los sueldos depositados y sin costo alguno.

Como se advierte se ha utilizado el término “podrá” para dejar en claro que se trata de una norma facultativa y no imperativa. Es decir, el pago de los salarios podrá hacerse a través de los bancos, pero ello no obsta que el pago de las remuneraciones pueda hacerse de manera directa. En consecuencia, esta norma no obliga a los empleadores a realizar el pago a través de las entidades bancarias.

Se debe tomar en cuenta que esta norma regula sólo el pago de remuneraciones, es decir, la contraprestación por servicios prestados dentro de una relación laboral. En ese sentido, la norma se aplicará a quienes tributan rentas del trabajo dependiente (renta de quinta categoría) y no a quienes generan rentas por trabajo independiente (renta de cuarta categoría).

En los casos donde el empleador opte por depositar los sueldos en los bancos, se aplicarán las siguientes reglas:

Elección de la entidad bancaria:

1. Al inicio de la relación laboral, el trabajador tendrá 10 días hábiles para comunicar el nombre del banco donde debe depositarse sus remuneraciones.

2. Vencido los 10 días sin que el trabajador haya comunicado el nombre del banco elegido, el empleador quedará en libertad de depositar los sueldos en cualquier banco donde se ubique el centro laboral.

3. Durante el periodo laboral, el trabajador tendrá derecho a cambiar de banco, comunicando su decisión al empleador en los primeros 10 días hábiles del mes al que corresponde el pago. Es de resaltar que la norma no establece un número máximo o mínimo de cambios de entidad bancaria.

4. Cualquier injerencia del empleador en la libre elección del trabajador, será considerada infracción muy grave sancionada con multa por la autoridad de trabajo.

Acreditación del pago de la remuneración:

1. Pago mediante entidad bancaria: El pago de los sueldos en los bancos se acreditará con la constancia del depósito que otorgue el banco, en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

2. Pago directo: La boleta de pago contendrá los mismos datos que figuran en la planilla y será sellada y firmada por el empleador o su representante legal. El original de la boleta será entregada al trabajador a más tardar el tercer día hábil de la fecha de pago.

3. Pago a través de terceros: constancia firmada por el trabajador, sin perjuicio de la
entrega de la boleta de pago dentro del plazo legal.

DAOT 2009 - Declaración Anual de Operaciones con Terceros

Definición:

La DAOT es una declaración jurada de tipo informativa que se realiza anualmente. Al ser informativa, por sí sola no puede ser tomada en cuenta para determinar base imponible de algún tributo. Tampoco supone una rectificación o una sustitución de otras declaraciones juradas. Por ejemplo, no podría sustituir al PDT 621.
Esta declaración debe ser presentada de manera obligatoria, por quienes se encuentren incursos en los supuestos que detallaremos más adelante, sin necesidad que la Administración Tributaria requiera tal presentación.

Para la declaración correspondiente al ejercicio 2009 las normas a tener en consideración son:

- El reglamento para la presentación de la DAOT:
Resolución de Superintendencia N° 024-2002/SUNAT

- Disposiciones aplicables para la presentación de la DAOT 2009:
Resolución de Superintendencia N° 114-2010/SUNAT


La DAOT es una manifestación del deber de contribuir, ya que impone a los contribuyentes una obligación de colaboración con el fisco. El Tribunal Constitucional ha definido al deber de contribuir en su resolución de expediente N° 03797-2006-PA/TC de la siguiente manera: “se trata de una regla de orden público tributario que todos los contribuyentes deben obedecer, por cuanto conducen a fines completamente legítimos: contribuir, por un lado, a la detección de aquellas personas que no cumplen la obligación social de tributar, y, por otro, a la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (Artículo 44° de la Constitución), mediante la contribución equitativa del gasto social”.

En consecuencia, mediante la DAOT los contribuyentes (formales) entregan información referida de terceros a la Administración Tributaria. Luego esta institución realiza el cruce de información con las declaraciones realizadas por cada uno de los terceros, lo cual facilita la detección de diferencias en las declaraciones. Estas inconsistencias, definitivamente derivan en procedimientos de fiscalización o en la emisión de cartas inductivas que buscan que los contribuyentes realicen declaraciones rectificatorias de manera voluntaria, antes del inicio de algún procedimiento de fiscalización.


Presentación de la DAOT:

La DAOT que corresponde al ejercicio 2009 debe presentarse según el cronograma establecido por la Resolución de Superintendencia N° 114-2010/SUNAT de acuerdo al último dígito del RUC y según se tenga o no la calidad de buen contribuyente.

Último dígito del RUC: 3 Vencimiento: 27.04.2010
Último dígito del RUC: 4 Vencimiento: 28.04.2010
Último dígito del RUC: 5 Vencimiento: 29.04.2010
Último dígito del RUC: 6 Vencimiento: 30.04.2010
Último dígito del RUC: 7 Vencimiento: 03.05.2010
Último dígito del RUC: 8 Vencimiento: 04.05.2010
Último dígito del RUC: 9 Vencimiento: 05.05.2010
Último dígito del RUC: 0 Vencimiento: 06.05.2010
Último dígito del RUC: 1 Vencimiento: 07.05.2010
Último dígito del RUC: 2 Vencimiento: 10.05.2010
Buenos contribuyentes Vencimiento: 11.05.2010


Sujetos obligados a presentar la DAOT 2009:

Se encuentran obligados a presentar la DAOT los sujetos que hayan realizado operaciones con terceros y que:
• Al 31 de diciembre del 2009, hubiesen tenido la categoría de Principales Contribuyentes. No se considerará el hecho que hayan suspendido temporalmente sus actividades durante el ejercicio.

• Aquellos cuyas ventas o compras internas totales en el 2009, hayan sido superiores a S/. 240,000.

• Aquellos sujetos comprendidos en el Régimen Especial de Renta cuyas adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción totales en el 2009, hayan sido superiores a S/. 240,000.

• Las asociaciones sin fines de lucro, instituciones educativas o entidades religiosas que hayan realizado sólo operaciones inafectas del IGV en el 2009, que se encuentren obligadas a presentar el PDT 601 y que hubieran declarado más de diez (10) trabajadores en el período tributario noviembre de 2009.
Para elaborar la declaración deberá utilizar el PDT Operaciones con Terceros – Formulario Virtual 3500, versión 3.3.

Sujetos no obligados a presentar la DAOT:

Los sujetos obligados que no tuvieran Operaciones con Terceros a declarar, es decir; la suma de los montos de las transacciones realizadas con cada tercero (cliente o proveedor) no supera dos (2) UIT (S/ 7,100 para el 2009), deberán informarlo a la SUNAT presentando su "Constancia de no tener información a declarar".
La presentación de la "Constancia de no tener información a declarar" se deberá realizar exclusivamente a través del módulo SUNAT Operaciones en Línea en SUNAT Virtual www.sunat.gob.pe., dentro del mismo cronograma de vencimientos.

Operaciones que no se deben informar:

Las transacciones que no se informan en la DAOT son las siguientes:

a. La exportación de bienes y/o servicios. Como se sabe este tipo de transacciones no están gravados con el IGV.

b. La utilización en el país de servicios prestados por no domiciliados.

c. La importación de bienes.

d. Las consideradas como retiros de bienes (retiro gravado - venta), conforme a las normas del IGV. Estas transacciones están sujetas al SPOT y la Sunat ya tiene información sobre las mismas.

e. Aquéllas por las que no exista la obligación de consignar el número de RUC o el número del documento de identidad del adquirente o usuario; salvo que los comprobantes de pago contengan dicha información. Por ejemplo en algunas transacciones en las que se emiten boletas de venta y que superen ½ UIT, existe la obligación de consignar el nombre y/o el número de RUC del adquirente.

f. Las realizadas en los períodos durante los cuales el Declarante hubiera pertenecido al Nuevo RUS.


g. Las que hubieran sido informadas a la SUNAT a través de COA Estado o por la obligación prevista en el Reglamento de Notas de Crédito Negociables, siempre que se hayan informado las transacciones realizadas en los doce meses del ejercicio. Este es el caso de las compañías exportadoras que ya han realizado su declaración de proveedores mediante el PDB, por lo que no están obligados a volver a presentar la misma información.

Finalmente, hay que tener en cuenta que:

- No se considerará incluida dentro de esta excepción la información proporcionada en virtud de requerimientos particulares formulados por la SUNAT.
- Los sujetos al RUS durante todo el 2009 no estarán obligados a presentar el DAOT
- No se deberá informar en la DAOT las transacciones sustentadas en recibos por honorarios.